Tras un divorcio, o durante su tramitación, puede ocurrir que uno de los progenitores se desentienda de sus hijos de una manera total. Puede que, incluso, nunca haya habido relación entre padre/madre e hijo desde su nacimiento. No son casos aislados. Son realidades.
Cuando esto ocurre, surgen miles de problemas, sobre todo administrativos, que dificultan e impiden la toma de decisiones importantes para el menor. Desde cambios de colegio, hasta firmas para autorizar actividades escolares o extraescolares, pasando por la presentación de matrículas o viajes al extranjero con el menor.
Algunos clientes nos plantean la posibilidad, en estos supuestos, de demandar a sus exparejas para quitarles la patria potestad. ¿Tienen motivos para hacerlo? Sí, pero vamos a verlo al detalle.
Diferencias entre patria potestad y custodia
En primer lugar, tenemos que aclarar que patria potestad y custodia no son lo mismo. Mientras que la custodia se refiere a las decisiones diarias y ordinarias de la vida del menor, la patria potestad hace referencia a las decisiones trascendentales y extraordinarias de la misma.
Algunos ejemplos de cuestiones referidas a patria potestad son: la decisión de escolarización del menor, del centro académico donde estudie, de la celebración de liturgias religiosas, de los viajes al extranjero, del cambio de domicilio, del orden de los apellidos, del sometimiento a tratamientos quirúrgicos o el suministro de determinados medicamentos.
Todas estas decisiones deben tomarse mediando acuerdo entre los progenitores o, en caso de conflicto, por decisión de un juez, cuando la paria potestad es compartida. Independientemente de que la custodia la tenga un progenitor en exclusiva o no.
¿En qué casos se puede privar a un progenitor de la patria potestad?
Dice el artículo 92 del CC que la sentencia de divorcio o de regulación de medidas paterno-filiales “acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello”, pudiendo acordar los progenitores que la patria potestad la ejerzan los dos, uno sólo o uno parcialmente.
Igualmente, el artículo 170 del CC establece que “cualquiera de los progenitores podrá ser privado total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial”.
Como vemos, la patria potestad puede perderse si hay acuerdo y ello beneficia al hijo. Pero no nos engañemos, no suele ser lo habitual.
Lo normal es que haya que pelearlo en los juzgados. En este caso, un juzgado no puede privar a un progenitor de la patria potestad salvo que exista una causa justa y, además, tal privación ha de redundar en un beneficio para el menor. Hay que demostrar ambas cosas. ¿Qué entendemos por causa justa? Pues el incumplimiento de los deberes del progenitor como tal. Es decir:
La ausencia total, grave y reiterada del progenitor. Es el caso del padre o madre que no ha tenido relación alguna con su hijo durante meses o años. Esta situación puede combinarse, o no, con el impago de la pensión de alimentos. En dicho caso la desatención no sólo es personal, sino también económica, lo cual agrava la situación. Debemos tener en cuenta que este motivo no se puede alegar cuando hay un incumplimiento puntual del régimen de visitas, por ejemplo. La ausencia ha de ser total, unilateral y ha de producirse libre y conscientemente por parte del progenitor ausente. A ser posible con pruebas de que se le ha pedido que cumpla con sus deberes y éste se niega a hacerlo.- Maltrato acreditado al menor o al otro progenitor. En este caso, ante un peligro para la vida y la integridad física del menor o ante un maltrato al otro progenitor, los jueces actuarán para asegurar la protección de los primeros. Ello no sólo en el ámbito de la custodia, sino también en el de la patria potestad.
- El desacuerdo reiterado e injustificado con la toma de decisiones relacionadas con la patria potestad. Es el caso del progenitor que se opone a todo sin motivo alguno y, con ello, perjudica el desarrollo de la vida del menor. Será importante contar con pruebas contundentes de todo ello o, en su caso, con las sentencias resultantes de los procesos judiciales a los que se haya tenido que acudir para dirimir cada conflicto.
- El consumo abusivo de alcohol y drogas que perjudique al menor.
- Incapacidad mental por enfermedad del progenitor que perjudique al menor.
Algunos casos reales
Vista la teoría, veamos ahora algunos ejemplos de sentencias recientes que hayan resuelto sobre la privación de la patria potestad. Ello nos ayudará a clarificar algunos aspectos sensibles a la interpretación.
En la STS 291/2019, de 23 de mayo, se observa el caso de un padre que no ha tenido contacto alguno con su hijo durante años, llegando a ser condenado, incluso, por un delito de abandono familiar. Tampoco pagó durante 5 años la pensión de alimentos hasta que fue obligado a ello mediante sentencia de ejecución.
El padre se excusaba en impedimentos de la madre para ver al menor, pero no existió prueba que lo corroborase. Así las cosas, el TS sentenció favorablemente a retirar la patria potestad concluyendo que “el alejamiento del padre respecto del menor fue libre y conscientemente impuesto de manera unilateral por aquel”.
Llama la atención en este caso lo siguiente:
«Este tribunal no considera que […] el mantenimiento de la patria potestad, redunde en el interés del menor por mucho deseo que tenga el padre de recuperar la relación perdida después de muchos años de desatención personal y patrimonial grave. El informe, además de referirse a ese deseo paterno, advierte que [el menor] está perfectamente acomodado a su actual realidad familiar, que presenta un vínculo y apego afectivo normalizado y positivo hacia su madre, llamando «papá» a la pareja de ésta, del que el niño dice que es una persona que «me cuida y me riñe»»
En la STS 452/2019, de 8 de octubre, se contempla la privación de la patria potestad a un padre por el hecho de que existiese violencia hacia la madre del menor. El TS se expresa, contundente, en los siguientes términos:
«La presencia de los hijos e hijas en episodios de violencia del padre hacia la madre es una experiencia traumática produciéndose la destrucción de las bases de su seguridad, a quedarlos menores a merced de sentimientos de inseguridad, de miedo o permanente preocupación, ante la posibilidad de que su experiencia traumática vuelva a repetirse.
[…] ningún derecho puede ni reclamar ni mantener sobre los menores el padre que tenía la intención seria y premeditada de dejar a los dos niños sin madre.»
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