La custodia compartida se está convirtiendo, cada vez más, en el modelo de relación familiar preferente para muchas familias.

El propio Tribunal Supremo ya ha argumentado en innumerables sentencias, como la STS 257/2013, de 29/04/2013, que la custodia compartida no es un modelo excepcional, sino que «habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible».

Por su parte, la STS 758/2013, 25/11/2013 hace una profusa defensa de la custodia compartida y manifiesta sus virtudes. Concretamente, que «fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia», «evita el sentimiento de pérdida», no cuestiona la idoneidad de los progenitores y «estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor».

¿Esto significa que hay barra libre para establecer siempre la custodia compartida? La respuesta es que no, dado que incluso a pesar de esta defensa del TS de este modelo de guarda y custodia, también exige que se den determinados requisitos. Vamos a verlos en orden de importancia.

Una relación cordial y sin conflictos entre los padres

• Es fundamental para que la custodia compartida funcione que los progenitores tengan, al menos, una relación de mutuo respeto.

No obstante, si bien los tribunales exigen como requisito para la determinación de la custodia compartida que exista una relación de mutuo respeto, no se exige una excelente relación sin fisuras o rencillas personales entre ambos –pues comprenden que en estas situaciones es habitual que tales rencillas existan– sino una relación de cordialidad que no perjudique al interés superior del menor. Esto es, se pide que, por lo menor, exista un trato que permita el contacto cotidiano de los padres para intercambiar información sobre el hijo y adoptar conjuntamente las decisiones y medidas que sean necesarias para el menor.

El caso paradigmático de rechazo de la custodia compartida por este motivo es el de los padres que, constantemente, están dirimiento en los juzgados sus diferencias en relación a sus hijos porque no son capaces de ponerse de acuerdo en cuestiones básicas de su crianza. Otro caso denegatorio, asimismo, es aquel en el que no existe comunicación entre los padres (uno bloquea al otro en whatsapp, o similares).

La opinión del propio menor

• Cuando el hijo tiene 12 años o más, el Juzgado está obligado a escuchar su opinión. En estos casos, si bien el juez no está obligado a respetar esa declaración, en la práctica totalidad de los casos los tribunales hacen lo que el hijo manifiesta. Por eso este factor es tan importante.

Esta sintonía es, si cabe, más fuerte cuando el hijo tiene una edad más cercana a los 18 años, dándole más capacidad decisoria debido a su madurez. También es posible aportar pruebas de la opinión del menor (informes psicológicos, por ejemplo) cuando tiene menos edad, siendo también tenido en cuenta por los jueces.

La distancia entre los domicilios de los padres

• Este factor es, también, imprescindible, dado que los domicilios de los padres deben estar siempre cerca de la esfera vital del menor, principalmente del centro académico.

Así las cosas, los juzgados deniegan las custodias compartidas cuando la residencia de uno de los progenitores se localiza en municipios lejanos entre sí o existe una difícil conexión por carretera o transporte público.

Por ejemplo, será difícil desde el punto de vista logístico que una custodia compartida funcione cuando uno de los padres viva en Móstoles, donde el hijo también estudia, y el otro viva en Alcalá de Henares. Si el caso fuese que uno vive en Móstoles y el otro en Fuenlabrada, no habría ningún problema.

La disponibilidad de tiempo en relación al trabajo

• Otro factor a tener en cuenta es cuánto tiempo libre para la crianza del menor te deja tu trabajo.

Evidentemente si tienes un trabajo que no te permite llegar a casa pronto por la tarde y el otro sólo trabaja de mañana, por ejemplo, los juzgados se pueden inclinar más por dar la custodia al que tenga un horario mejor.

Si ambos tienen el mismo horario o si ambos se pueden organizar para conciliar su vida personal y familiar (por medio de los abuelos, por ejemplo), no suele haber inconveniente para la custodia compartida. Habría que estar al caso concreto.

La edad del menor

• Este no es un factor excesivamente determinante, pero sí que es cierto que cuando los hijos están en edad lactante suelen acordar la custodia materna.

Poco a poco los juzgados han ido bajando la edad límite para esteblecer una custodia compartida hasta prácticamente hacer desaparecer la relevancia de la misma, dado que antiguamente había casos en los que se denegaba este modelo de custodia en menores de 7 años.

Afortunadamente esos tiempos han quedado atrás y ahora, cuando tenemos un recién nacido sí que mantienen la custodia para la madre durante el tiempo de lactancia, pero una vez ésta finaliza se acuerda la custodia compartida sin problemas. Lo recomendable en este caso es que se establezca una custodia materna y, en le mismo momento acordar que se implementará la compartida de manera progresiva una vez la lactancia finalice. El Tribunal Supremo entiende que eso debe ocurrir a los 18 meses de vida del hijo.

Las capacidades y aptitudes de los padres

• Normalmente se presume que ambos progenitores tienen la capacidad necesaria para atender a las necesidades de los hijos. Ello salvo que se demuestre lo contrario.

En este factor hablamos de casos límite, como pueden ser la adicción a las drogas de unos de los padres, el padecimiento de algún trastorno de la personalidad u otra enfermedad psicológica que pueda poner en peligro la integridad del menor, el maltrato al hijo, el estar ingresado en prisión o en centro psiquiátrico u otras situaciones análogas. En estos casos, los juzgados suelen denegar la custodia compartida en defensa del interés superior del menor.

La corresponsabilidad parental antes de la ruptura

• Puesto que lo que se trata de conseguir en todo momento es que el menor conserve, dentro de lo posible, el mismo modelo de convivencia que venía teniendo antes de la ruptura de sus progenitores (ex STS 368/2014, 02/07/2014) a fin de asegurar una cierta estabilidad que no le perjudique, sería lógico que un elemento tan relevante como es quién está al cuidado del menor también se mantenga sin cambios.

Así es, los juzgados tienden a denegar la custodia compartida cuando sólo uno de los padres se ha dedicado a su cuidado y crianza. Ahora bien, para que ae adopte la custodia compartida no es necesario que ambos progenitores se hayan ocupado del cuidado del menor de un modo igualitario. Basta que uno lo haga de un modo más protagonista que el otro si ese otro no se ha despreocupado de sus responsabilidades como progenitor. Siempre, evidentemente, observando las circunstancias de cada caso concreto.

Las situaciones de violencia de género

• La persona que ejerce violencia de género no puede obtener la custodia de sus hijos. El artículo 92.7 del CC establece, literalmente, que «no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado» por esta causa. Ojo, porque no hace falta ni estar condenado, simplemente se requiere que se haya iniciado proceso penal.

No obstante, esto no es siempre así. La SAP de Ciudad Real (Sección 1ª) 261/2016, 17/10/2016, por ejemplo, confirmó una sentencia que, en primera instancia, concedió la custodia exclusiva a favor del padre incluso habiendo sido este condenado «por episodios de violencia de género». Argumenta el tribunal que estos hechos no implican «que de forma automática se atribuya la custodia a la madre», pues «no es algo imperativo […] y por tanto […] es necesario valorar las circunstancias concretas y la idoneidad del progenitor para el ejercicio de la guarda y custodia».

La presentación de un plan de parentalidad

• Por último, se está convirtiendo en un requisito imprescindible para muchos juzgados que aquel de los progenitores que interese la custodia compartida presente un plan de parentalidad.

Es decir, un informe detallado, que se presenta junto con la demanda, en el que se indique la logística que haría posible implementar la custodia. Es decir: horarios de trabajo de los padres y escolares del hijo, distancia entre domicilios, centro de trabajo y centro escolar del menor, apoyo de otros familiares, etc.

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