El embarazo, que es la promesa de un nuevo ser humano en la familia, tiene implicaciones laborales que muchas empresas no están dispuestas a asumir. Entre ellas la baja durante el embarazo por complicaciones o por riesgo de la madre o, directamente, el permiso por maternidad y paternidad tras el parto.

Por eso muchos empresarios utilizan argucias para despedir a ese trabajador o trabajadora. En este artículo te explicamos qué derecho tiene tanto la madre como el padre y durante cuánto tiempo tiene esta protección laboral.

El despido a la trabajadora embarazada

Lo primero que debes saber es que un empresario puede despedir a una trabajadora embarazada, pero sólo si se justifica en una causa objetiva o disciplinaria. En caso contrario el despido será siempre nulo, nunca improcedente. Al final de este artículo te explicaremos la diferencia entre un depsido y otro.

Lo que muchas empresas hacen es despedir y justificarlo ficticiamente en estas causas disciplinarios u objetivas. Es trabajo de los abogados demostrar lo contrario y que, en realidad, el motivo del despido fue la situación de embarazo y/o la futura maternidad o paternidad. La presencia de un abogado especialista se justifica también en el hecho de que, por ejemplo, si la circunstancia de la discriminación por embarazo no consta manifestada en la papeleta de conciliación, el despido no se declarará nulo (STS de 25/06/2020). Es importante, por tanto, hacer bien las cosas desde el principio.

Así las cosas, el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores dicta que:

• Es nulo el despido que se produzca desde el día del inicio del embarazo hasta su final. Ello independientemente de que el empresario conociese o no que la mujer estaba embarazada. Ello en virtud de la STS de 28/11/2017.
• Es nulo todo despido motivado en la circunstancia del embarazo que se produzca durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por:
  • Nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento.
  • Riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural y por enfermedades causadas por el embarazo.
  • Parto.
  • Lactancia natural.
• Es nulo el despido notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido (de 15 días) finalice dentro de los periodos anteriores. Esto implica que es nulo el despido comunicado antes de estas situaciones pero que entra en vigor dentro de los mismos.
• También es nulo el despido de una trabajadora que haya solicitado o esté disfrutando de una excedencia por cuidado de hijo.
• Por  último, es nulo todo despido motivado en la circunstancia del embarazo que se produzca dentro de los 12 meses siguientes al parto tras haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento.

Estas mismas reglas se aplicarán para el caso de que el embarazo finalice con un aborto. En la reciente STSJ de Castila y León nº 1949/2022, de 05/12/2022, se recoge que es nulo el despido a una trabajadora producido tan sólo 4 días después de la finalización de la baja tras haber abortado. En este caso, se condenó a la empresa a la readmisión de la trabajadora y a indemnizarla con 7.500 €. Otras sentencias donde se expone la misma conclusión son la del TS 2435/2020, de 02/07/2020 o la del TSJ de Madrid 11784/2017, de 26/10/2017.

¿Qué ocurre si el despido se produce estando la trabajadora en periodo de prueba?

Es una pregunta razonable, dado que el despido a cualquier trabajador en periodo de prueba no requiere de justificación alguna por parte del empresario.

No obstante, desde el 08/03/2019, en aplicación de la reciente modificación del artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, si el despido se produce dentro de los casos anteriormente vistos, el despido es nulo también si se produce dentro del periodo de prueba.

¿Qué ocurre si el despido se produce cuando la trabajadora tiene un contrato temporal?

Nos ponemos en la situación de una trabajadora con contrato temporal, que antes o durante la vigencia del mismo se queda embarazada, y una vez finaliza el contrato temporal la empresa no renueva el contrato.

Pues bien, esto es algo que el empresario puede hacer. Es lícito que cuando un contrato de duración determinada alcanza el límite preestablecido no se renueve, independientemente que la trabajadora afectada esté o no embarazada o dentro de las circunstancias que hemos visto arriba.

No obstante, si se consigue demostrar que el contrato temporal se celebró en fraude de ley, es decir, cuando la temporalidad no esté justificada, entonces la extinción del contrato debe considerarse como un despido nulo (STSJ de Galicia, de 22/03/2019).

El despido al padre del futuro hijo durante el embarazo

Los hombres, como padres, tienen los mismos derechos que la mujer si se produce su despido en las circunstancias señaladas más arriba.

Es decir, que si el padre de la criatura es despedido durante el embarazo, el permiso por paternidad, la excedencia por cuidado de su hijo o durante los 12 meses siguientes al parto tras su reincorporación, ese despido será nulo con los mismos efectos que si el despido se hubiese hecho a la madre. Efectos que veremos en los siguientes apartados.

Así se ha defendido por los tribunales a lo largo y ancho de España, como fue el caso de la recientísima Sentencia de 01/02/2023 del Juzgado de lo Social nº 1 de Cartagena. En este caso se declaró nulo el despido y se otorgó un derecho de indemnización de 10.000 €.

¿Qué implica la nulidad del despido?

Que un despido sea declarado nulo implica que el empresario está obligado a reincorporar al trabajador despedido y a pagarle los salarios de tramitación, es decir, los salarios que habría percibido el trabajador entre la fecha del despido y la de su efectiva reincorporación. Asimismo, a ello se le añade la cotización a la Seguridad Social durante este periodo.

La diferencia con el despido improcedente radica en que en los despidos improcedentes el empresario puede optar por la reincorporación o por el pago de la indemnización de 33 días por año trabajado. En el caso de la nulidad no existe esta opción. Se debe reincorporar al trabajador sí o sí.

La indemnización que acompaña al despido nulo a la trabajadora embarazada o al padre

El despido en las condiciones de embarazo que hemos relatado en este artículo tiene asociada una indemnización por daños por la vulneración de los derechos fundamentales que ha sufrido la trabajadora o el trabajador.

La cuantía de la indemnización es, normalmente, de una anualidad de salario, tal y como muchos tribunales están imponiendo. Por ejemplo, la reciente STJS de Cantabria 435/2022, de 17/06/2022 impuso una indemnización de 25.000 €. En otros casos la cuantía se eleva hasta los 60.000 €. Dependerá de la gravedad de las circunstancias que se hayan producido en el caso concreto.

No obstante, se han dado supuestos en los que se ha dicho que no cabe indemnización si no se acredita que ha ocurrido un daño moral derivado del hecho discriminatorio en sí. Así ocurrió en la STSJ de Madrid, de 23/07/2020.

No obstante, nosotros discrepamos con esta interpretación, entendiendo que siempre habrá derecho a indemnización en estos casos. La demostración del daño moral no condiciona que se dé o no la indemnización, sino la cuantía de la misma. El artículo de la discordia, el 183.1 de la LRJS, dicta lo siguiente:

«Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración [de derechos fundamentales], el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.»

Más adelante, el propio TSJ de Madrid se ha desdicho dándonos la razón en su sentencia 6859/2021, de 18/06/2021 (rec. 286/2021). En esta ocasión dio por sentado el daño moral por la mera situación de despido a la trabajadora embarazada y concedió una indemnización de 6.251 €. Concretamente dijo lo siguiente:

En cuanto a la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, se aprecia la existencia de daños morales derivados de la consideración del impacto psíquico que el despido ha tenido en la trabajadora. La indemnización por daños morales, derivada de la vulneración de un derecho fundamental, se dirige a compensar el sufrimiento, dolor, incertidumbre, angustia, ansiedad, etc., que la citada vulneración haya podido producir a la trabajadora. Existe, por tanto, un daño psicológico que se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole. Se reconoce el derecho a percibir la indemnización de 6.251 euros, con base en el artículo 40 de la LISOS, por lesión del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo.

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