Muchos clientes nos han planteado la duda acerca de si pueden hacer algo cuando su expareja, a la que le fue adjudicado el derecho de uso de la vivienda familiar, convive en esa misma casa con un tercero, normalmente con una nueva pareja. No sólo se trata de una duda legal, sino de una reacción lógica ante una situación injusta en lo sentimental. El caso es más sangrante aún cuando la propiedad de esa casa pertenece a quien no tiene el derecho de uso.

¿Es posible quitarle el derecho de uso en estos casos?

Pues bien, el Tribunal Supremo, en su reconocida Sentencia 641/2018, de 20/11/2018, sentó jurisprudencia al respecto y dijo que sí, que es posible. Veamos cómo.

¿Qué requisitos se deben dar?

En los procesos de separación o divorcio es posible que a uno de los miembros de la pareja se le otorgue el derecho de uso sobre la vivienda familiar. De hecho, cuando la custodia del menor en común se le otorga a uno de ellos en exclusiva, el artículo 96 del CC establece de manera imperativa que este derecho de uso se le otorgue al menor y, en consecuencia, al progenitor al que se le conceda la guarda y custodia. Si la custodia es compartida, te recomendamos este otro artículo en el que explicamos qué ocurre en ese caso.

Partiendo de ese supuesto, puede ocurrir que ese progenitor al que se le concedió el uso de la vivienda familiar por tener la custodia del hijo empiece una nueva relación y, pasado el tiempo, convivan en esa misma casa, ya sea dentro o fuera de un nuevo matrimonio.

Es en este punto cuando entra en escena la STS 641/2018, de 20/11/2018, la cual vino a aclarar sin lugar a dudas que cuando un tercero, normalmente una nueva pareja, convive con la persona a la que se le otorgó el derecho de uso del inmueble que fuese le familiar, pierde el derecho de uso.

La razón que esgrime el TS es que el derecho de uso que regula el artículo 96 del CC es sobre la vivienda familiar. Dicho de otra forma, sobre la vivienda de la unidad familiar compuesta por un progenitor no custodio, un progenitor custodio y el menor. Lo que sucede es que, si un tercero empieza a convivir en ese mismo inmueble, éste pierde el carácter de vivienda familiar, dado que comienza a servir a otro esquema familiar totalmente distinto. Las palabras exactas del TS fueron las siguientes:

«El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (Sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente»».

Esta doctrina jurisprudencial ha sido respaldada nuevamente por el Tribunal Supremo en otras sentencias posteriores, como la STS 3033/2020, de 23/09/2020, y por la STS de 15/11/2021.

Si tan claro y contundente ha sido el Tribunal Supremo, el principal problema que tendremos, entonces, será de prueba. Deberemos probar que en esa vivienda reside de manera habitual un tercero sin nuestro consentimiento, lo cual es el requisito fundamental. No nos vale si esa persona va a la casa de vez en cuando. Debe ser su domicilio habitual. La manera más sencilla es la de contar con un investigador privado que nos elabore un informe que acredite esa realidad en base a elementos de observación de conducta de las personas implicadas.

¿Qué sucede con el menor que también vive en el domicilio familiar?

Nos podemos preguntar qué ocurre con los derechos del menor, dado que éste deberá también abandonar la vivienda junto con el progenitor custodio. Recordemos que a quien se le otorga el uso del inmueble, principalmente, es al hijo. ¿No estaríamos perjudicándole? Obviamente hay varios intereses en conflicto y, no lo olvidemos, el del menor es el más importante.

Por esta razón algunas audiencias provinciales han dictados sentencias en contra del criterio establecido por el Tribunal Supremo. Lo vemos en la SAP de Madrid (Sección 24ª), de 11/04/2019. En ese caso, la AP de Madrid dictaminó que, incluso habiendo matrimonio de la exmujer con otra persona y que ese nuevo marido habita en el que fuese el domicilio familiar, ello no es suficiente para acordar la extinción del derecho de uso por existir todavía un hijo menor de edad, de nueve años. Por tanto, para la AP subsiste el derecho a seguir usando preferentemente dicho domicilio por parte del menor y también por la madre al tener ella la custodia (per relationem).

No obstante, que no cunda el pánico. El Tribunal Supremo lleva años dando tirones de orejas a las audiencias provinciales y a los juzgados que no cumplen con lo expuesto en la sentencia de 2018 que hemos visto. De hecho, en el caso que acabamos de ver, el TS quitó la razón a la AP de Madrid en la sentencia 3033/2020, de 23/09/2020.

Así las cosas, el TS ha sostenido reiteradas veces que los intereses del menor se ven protegidos con esta doctrina en el hecho de que la salida del domicilio no sea inmediata, sino dando margen de un año. Concretamente, el TS ha expuesto lo siguiente en su sentencia 3033/2020, de 23/09/2020:

«La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

«El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda».

Es decir, se ofrecen pautas de conducta para que la nueva situación no perjudique el interés de los hijos menores de edad.

Para que las partes se acomoden a la nueva situación y tengan tiempo de ordenarla, sin poner en riesgo el interés de los menores, es por lo que la sentencia número 568/2019, de 29 de octubre, permitió a la menor y a la madre permanecer en la vivienda por un tiempo prudencial de un año, tras el cual cesaría el uso de la misma. Esto es, se evitó un automatismo inmediato.»

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