La esencia del debate que rodea a la custodia compartida va más allá del hecho de dirimir el régimen de custodia de los hijos comunes. La determinación de la custodia, tiene también consecuencias económicas y patrimoniales. Es por ello que no debe sorprendernos que en algunas ocasiones la solicitud de la custodia compartida sea realizada con la vista puesta no en el interés del menor, sino en intereses espurios como pueden ser la presión al otro cónyuge para que ceda en lo que respecta a la pensión de alimentos o el uso y disfrute de la vivienda familiar.

En este artículo, vamos a ver qué ocurre con el uso de la vivienda familiar cuando se establece una custodia compartida.

¿A quién se le adjudica la vivienda cuando la custodia es compartida?

El primer párrafo del artículo 96 del CC determina que el uso de la vivienda familiar y de “los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”. Traducido llanamente: quien se queda la custodia se queda el uso de la vivienda. Pero ¿qué ocurre si la custodia es compartida? Esa cuestión no está regulada en la Ley, por lo que tendremos que ver qué han dicho los tribunales en esta cuestión.

Para arrojar luz sobre esta cuestión es importante que tengamos en cuenta, por tanto, la STS 593/2014, de 24 de octubre [RJ 2014/5180], la cual estima que en casos de custodia compartida no aplicaremos el primer párrafo del artículo 96 del CC que hemos visto, sino el segundo, el cual regula el supuesto en el que, existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver “lo procedente”.

Malabares jurídicos, al fin y al cabo, a los que los tribunales se ven obligados a acudir por la pereza legislativa de nuestros dirigentes, esa es la cruda realidad.

La fórmula determinada por el TS deja abiertas las posibilidades del juez para resolver, debiendo atender al caso concreto en función de dos aspectos que el TS expone:

• El primero es el interés más necesario de protección, “que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres”.
• El segundo es el de la condición de la vivienda familiar como privativa de uno de los progenitores, de ambos o de un tercero.

En función de estas dos variables el juez deberá decidir a quién se le atribuye el uso de la vivienda familia en casos de custodia compartida.

Así, según el jurista Antonio Javier Pérez, se podría establecer que “si no existe ningún interés más necesario de protección”, el progenitor propietario de la vivienda podrá disponer de ella libremente. Del mismo modo, también pueden tenerse en cuenta circunstancias como “la paridad económica de los progenitores, el interés del menor a una vivienda adecuada a sus necesidades”, así como los periodos que los hijos vayan a pasar con cada uno de los progenitores y su duración, las posibilidades de los progenitores “de acceso a otras viviendas”, entre otros.

Para la jurista Marta Morillas hay dos vías de solución posibles:

• La primera es que se atribuya la vivienda a los hijos “en compañía del progenitor con el cual convivan ese tiempo predeterminado” de modo que sean los padres los que alternen su permanencia en el domicilio familiar. Es decir, lo que se conoce como “casa nido”, de la que luego hablaremos.
• La segunda es que se atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar al progenitor con menos capacidad económica y, por tanto, más necesitado de protección, siendo los hijos los que alternen su permanencia en el domicilio familiar y en el del otro progenitor.

La STS 593/2014, de 24 de octubre [RJ 2014/5180] resolvió en este último sentido y concedió a la esposa el uso de la vivienda familiar pese a que era un bien privativo del esposo, si bien limitando temporalmente el uso de la vivienda familiar en dos años para que rehiciera “su situación económica” y pudiera “acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de efectiva guarda”.

Para aclarar: ¿qué ocurre en la práctica?

Como hemos visto, la decisión que deberá tomar el juez debe tener en cuenta cuál es el bien más necesitado de protección y de quién es la propiedad de la vivienda. En nuestra experiencia, los jueces suelen valorar que el más necesitado de protección será aquél de los progenitores con una notablemente menor capacidad económica. El menor, en este caso, pasa a un segundo plano, dado que éste siempre va a vivir un periodo de estancias en esa casa independientemente del progenitor que viva en ella.

Por lo tanto, los escenarios posibles son los siguientes:

• Que la vivienda sea propiedad de ambos por igual, en cuyo caso el uso de la misma se adjudicará:
  • Al progenitor que esté peor económicamente, de manera temporal.
  • Si no hay una gran diferencia de ingresos entre ambos, es posible que se adjudique a ambos progenitores con periodos de uso alternativos. Por ejemplo, un año cada uno.
• Que la vivienda sea propiedad de uno de los progenitores, en cuyo caso el uso de la misma se adjudicará:
  • Al progenitor que esté peor económicamente, de manera temporal.
  • Si no hay una gran diferencia de ingresos entre ambos, al propietario del inmueble.

Obviamente, nada de esto es una ciencia exacta pues, como hemos dicho, dependerá de lo que el juez considere oportuno en cada caso.

La opción de la conocida como “casa nido”

La conocida como “casa nido” ha ido cobrando protagonismo dentro de las opciones de reparto del uso de la vivienda por su comodidad para el menor. Básicamente, en este modelo el menor siempre se queda en el domicilio familiar y son los progenitores los que salen y entran de la misma en los periodos de estancias que les toquen dentro de la custodia compartida.

Esto exige que, además de la vivienda familiar, los dos progenitores tengan la capacidad económica suficiente como para tener, además, otra vivienda en la que residir cuando no estén con el menor. De ahí reside su excepcionalidad, pues no todo el mundo se lo puede permitir.

Además, otros problemas pueden venir de la “casi convivencia” de los progenitores que, tras romper su relación sentimental, seguirán teniendo que compartir la limpieza de la casa, la compra de comida, entre otras cuestiones, con todo lo que ello conlleva en forma de discusiones y conflictos.

Por esta razón, este modelo no suele ser acordado por los juzgados. No obstante, no deja de ser por ello una alternativa para algunas familias si es que disponen de la logística necesaria.

De hecho, para nosotros es lo más recomendable en estos casos, dado que es lo más beneficioso para el interés del menor, sufre menos cambios y, en definitiva, el hijo sobrelleva mejor la ruptura de sus padres.

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