Muchos trabajadores se encuentran y encontrarán con empresas que, por la razón que sea, no cumplen con la obligación inexcusable del pago de salarios que se regula en los artículos 26 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores (ET). Es tan posible como ilegal que un empresario se pase un solo mes sin pagar a un trabajador, no digamos ya meses.

Ante esta situación, el trabajador debe actuar.

Existen dos fórmulas que puede ejercitar el trabajador. Vamos a verlas.

Demanda por impago de salarios

La primera solución es demandar a la empresa para exigir el pago de los salarios no abonados, más un 10% de interés añadido, fijado en el artículo 29 del ET. Esto vale tanto para impago de la retribución ordinaria, como de complementos, incentivos, pagas extras u horas extras.

El plazo para demandar es de 1 año desde la fecha en la que el pago se debió haber producido.

En este proceso es la empresa la que tiene la carga de la prueba de que esos pagos se han producido. Si no lo demuestra, el juzgado le condenará a pagar inmediatamente al trabajador las cantidades impagadas y los intereses.

Muchas veces ocurre que incluso habiendo una condena de por medio, el empresario sigue sin pagar. Recordemos que el empresario tiene 20 días desde la firmeza de la sentencia para pagarnos.

Ante esta situación, el trabajador puede interponer una demanda de ejecución de sentencia para que el juzgado ponga medios para hacer efectivo el pago al trabajador.

No obstante, lo que muchas empresas hacen es declarar que están en una situación de insolvencia. En este caso, el juzgado lo comprueba y dictamina, en su caso, tal situación de imposibilidad de pago.

Ante ello, el trabajador puede derivar su petición al FOGASA, el cual tiene un plazo de 3 meses para resolver la solicitud del trabajador. El FOGASA abonará al trabajador el importe de los salarios pendientes de pago (artículo 33 del ET). Sin embargo, esto tiene un límite. El FOGASA no pagará al trabajador más allá de la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago. Ello con un máximo de 120 días. Ello se traduce en un máximo para 2023 de 9.940,80 €. El límite en 2023 para las indemnizaciones, que también las cubre el FOGASA, está en 30.236,60 €. El cálculo es el mismo, pero el límite se establece en 365 días.

El derecho a solicitar del FOGASA dicho pago prescribirá al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia, auto o resolución de la autoridad laboral en que se reconozca la deuda salarial o se fijen las indemnizaciones.

Renuncia del trabajador con derecho a indemnización

Si bien la anterior solución implica la continuación del trabajador en su puesto, existe otra opción. Es posible que el trabajador solicite su baja voluntaria en la empresa cuando existe un impago de salarios y que, además, tenga derecho a la indemnización correspondiente a un despido improcedente, es decir, de 33 días por año trabajado.

En este caso, el juzgado condenará a la empresa a pagar al trabajador los salarios impagados, más un interés del 10% y, además, la indemnización. Si aun así la empresa no paga, el mecanismo de actuación es el mismo que el visto en el apartado anterior. Es decir, demanda de ejecución y FOGASA.

El artículo 50.1.b del ET establece que es justa causa para que el trabajador pueda pedir la extinción del contrato de trabajo “la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado”. El artículo 50.2 del ET reconoce que, ante esta situación, el trabajador tiene “derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente”.

¿Vale cualquier impago de salarios para ejercer esta opción? La respuesta es que no. El incumplimiento del empresario ha de ser grave. No con un solo mes de impago el trabajador tiene derecho a rescindir el contrato con derecho a indemnización.

El Tribunal Supremo, en sus sentencias de 25 de septiembre de 1995 y de 3 de diciembre de 2003, consideró que hace falta que el impago sea de, al menos, 4 mensualidades o de 3 mensualidades y una paga extra.

La STS de 18 de junio de 2020 ha considerado que también se debe considerar como un incumplimiento grave el abono de forma continuada de una parte importante de la nómina en negro.

Si no se produce un impago, sino que lo que se produce es un retraso reiterado en el abono de las nóminas, también existe este derecho. ¿Qué se considera retraso reiterado? Pues bien, la reciente STS de 10 de enero de 2023 considera que se tiene derecho a la extinción cuando existen retrasos durante un año cuyo promedio es de 10,5 días.

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Otra pregunta: ¿puede el trabajador dejar de trabajar en este caso? Es decir, si un trabajador demanda a la empresa, ¿tiene que seguir en su puesto sin cobrar mientras dura el procedimiento y hasta que haya una sentencia?

La respuesta es que sí, el trabajador tiene que seguir trabajando hasta que haya una sentencia. Así lo viene afirmando la jurisprudencia (STS de 26 de octubre de 2012).

No obstante, esa jurisprudencia se ha ido moderando con el tiempo, de modo que un trabajador puede abandonar el puesto de trabajo durante el tiempo que dure el procedimiento cuando exista un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de oportunidades profesionales (STS de 20 de julio de 2012, de 28 de octubre de 2015 y de 3 de febrero de 2016).

Sin embargo, si el trabajador opta por ello, bajo nuestro punto de vista, se está arriesgando en exceso a un despido disciplinario. Por lo que, en la medida de lo posible, siempre aconsejamos al trabajador que permanezca en el puesto hasta la sentencia.

Si el trabajador da el paso de abandonar su puesto, lo aconsejable es enviar una comunicación fehaciente a la empresa informando de ello y de que no se renuncia a la acción interpuesta de extinción y reclamación de cantidad, así como, informando al Juzgado de esa decisión.

Será el Juez el que resuelva si esa decisión estaba justificada en graves perjuicios económicos o en pérdida de oportunidades profesionales. En caso de entender que sí, la sentencia estimatoria declararía la extinción en la fecha de ese abandono del puesto de trabajo, calculando la indemnización legal a ese día.

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